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Tutele crescenti e licenziamento per superamento comporto

Recesso per superamento del comporto, tutela da chiarire
Il lavoratore assunto a tempo indeterminato dopo il 7 marzo 2015 e illegittimamente licenziato per mancato superamento del periodo di comporto ha diritto alla tutela reintegratoria oppure alla sola tutela indennitaria? È il dubbio che sorge dalla lettura del decreto legislativo 23/2015 sul contratto a tutele crescenti.

L’articolo 2110 del Codice civile stabilisce che il datore di lavoro deve conservare il posto di lavoro del dipendente in malattia nei limiti di un periodo (cosiddetto comporto) stabilito dalla legge, dai contratti collettivi ovvero, in mancanza, dagli usi. Nella maggior parte dei contratti collettivi il periodo di comporto è “secco” e/o per “sommatoria”. Il primo è il periodo di conservazione del posto riferito a un un’unica e ininterrotta malattia. Il secondo, invece, è il termine di conservazione del posto nel caso di più malattie. Il decreto legislativo 23/2015 (entrato in vigore lo scorso 7 marzo), a differenza di quanto previsto dall’articolo 18 della legge 300/1970 (come modificato dalla legge 92/2012), non disciplina le conseguenze del licenziamento intimato in violazione dell’obbligo di conservazione del posto per infortunio o malattia.

In caso di licenziamento intimato durante la malattia la giurisprudenza prevalente ritiene che il recesso sia temporaneamente inefficace, idoneo, pertanto, a produrre gli effetti solo al termine della stessa (Cass. 10 ottobre 2013 n. 23063).
Ma quale regime di tutela si applica, invece, al lavoratore assunto dopo il 7 marzo 2015 che, rientrato in servizio dopo un lungo periodo di malattia, venga licenziato per superamento del comporto poi rivelatosi illegittimo in quanto, ad esempio, il datore di lavoro non ha computato in modo corretto i giorni di malattia?

Secondo una parte della dottrina, questa fattispecie rientra a pieno titolo tra i casi di difetto di giustificazione per motivo consistente nella disabilità fisica di cui all’articolo 2 comma 4 del decreto legislativo 23/2015. Seguendo questo ordine di idee, quindi, il lavoratore avrebbe diritto alla tutela reintegratoria analogamente a quanto previsto per il caso di licenziamento discriminatorio, nullo o intimato in forma verbale.
Secondo altri, invece, si tratta di recesso viziato da insussistenza del motivo oggettivo di licenziamento con conseguente applicazione della sola tutela indennitaria prevista dall’articolo 3 del Dlgs 23/2015. Più volte la Corte di Cassazione ha affermato che il licenziamento per superamento del periodo di comporto si ricollega al giustificato motivo oggettivo di licenziamento, perché integrante una situazione del lavoratore, a lui non imputabile, che si ripercuote negativamente sull’attività e sull’organizzazione dell’impresa (Cassazione, sentenza 1861 del 20 gennaio 2010).

In assenza di un espresso dettato legislativo si dovranno, quindi, attendere i primi chiarimenti ministeriali e soprattutto giurisprudenziali per capire quale orientamento seguire in questi casi. La questione non può essere considerata solo formalistica, alla luce delle conseguenze che discendono dall’accedere all’una o all’altra tesi (e quindi alla tutela reintegratoria o indennitaria).

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